Las llamadas fotografías huérfanas constituyen uno de los grandes desafíos del patrimonio visual. Imágenes, que aun estando protegidas por derechos de autor no pueden atribuirse a un creador localizable o identificable. Museos, bibliotecas, archivos, colecciones públicas y privadas cuentan entre sus fondos con un gran número de fotografías de autor desconocido, cuya gestión plantea problemas jurídicos, éticos y culturales.
En octubre de 2012 la Directiva Europea 2012/28/UE estableció por primera vez un marco legal para el uso de obras huérfanas, permitiendo a determinadas instituciones utilizarlas sin ánimo de lucro, siempre que se llevara a cabo una búsqueda diligente (deben documentar que han consultado catálogos bibliográficos, entidades de derechos de gestión y plataformas internacionales, entre otros) y finalmente registrarla en la base de datos común de obras huérfanas gestionada por la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO). La citada Directiva tuvo su transposición al ordenamiento jurídico español con la entrada en vigor de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, incluyendo el tratamiento de las obras huérfanas en España permitiendo la digitalización, catalogación, preservación y difusión siempre con fines culturales y sin ánimo de lucro.
No obstante, las fotografías huérfanas están atrapadas en una situación de incertidumbre jurídica. Por un lado, se busca garantizar la protección de los derechos de autor, por otro, el exceso de requisitos y limitaciones amenaza con condenarlas al olvido. Además, la normativa actual restringe la posibilidad de declararlas como tales únicamente a instituciones dejando al margen a artistas, investigadores y otros agentes culturales.
A pesar de que no se contempla su uso, son muchos los creadores contemporáneos que han incorporado a sus obras materiales a veces encontrados en mercadillos o incluso en la basura, generalmente fotografía amateur y álbumes familiares. Artistas como Christian Boltanski en su trabajo Les enfants de Dijon empleó retratos de escolares abriendo una línea de reflexión sobre la memoria colectiva y la fragilidad de la memoria individual o Thomas Sauvin que rescató más de medio millón de negativos de un vertedero a las afueras de Pekín, en su mayoría fotografías domésticas anónimas de 1985 a 2005, que el artista convirtió en un testimonio de la vida cotidiana en China durante un periodo de transición.
La situación difiere en otros contextos jurídicos. En Estados Unidos existe el principio jurídico del “fair use” que permite el uso legítimo de obras protegidas sin necesidad de autorización, siempre y cuando se cumplan ciertos criterios, en especial el carácter transformativo resultante de la nueva obra y la ausencia de perjuicio económico para la explotación de la obra original. En el caso de Europa la reutilización de una obra huérfana puede considerarse obra derivada, pero si aparece el titular de los derechos podría reclamar indemnización, reconocimiento de autoría o incluso retirada de la obra, salvo que la obra se encuentre en dominio público (una vez expirado el periodo de vigencia de los derechos de autor).
La problemática de las obras huérfanas no se limita a la fotografía, sino que afecta a otras creaciones sujetas a derechos de autor. Constituye una tensión entre la necesaria protección legal y el riesgo de pérdida del patrimonio cultural. Para mejorar la situación sería necesaria la revisión del marco normativo ampliándolo a particulares, artistas o entidades privadas, así como simplificar los requisitos de la búsqueda diligente y establecer unas tarifas adecuadas de remuneración si aparecen los titulares de los derechos de autor. Mientras tanto, las fotografías huérfanas seguirán permaneciendo en un limbo legal entre memoria y olvido.
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